Retour aux articles

Critères de choix des offres : la pondération ne doit pas empêcher le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse

Public - Droit public des affaires
10/07/2020
Si le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse. L'appréciation au cas par cas reste cependant la règle.
En l’espèce, le marché en cause étant un marché à procédure adaptée, il n’était soumis qu’à une simple obligation de hiérarchisation des critères. L’acheteur avait cependant décidé de procéder à la pondération des critères de choix du marché. L’occasion pour la Haute juridiction d’encadrer ce domaine dans lequel l’acheteur dispose d’une large marge de manœuvre.

Attention à la pondération retenue
 
Le Conseil d’État rappelle d’abord qu’il résulte de l'article 53 du code des marchés publics (applicable au litige) « qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats ».
 
Il précise toutefois que si « le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres », « il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse ».
 
Le juge français rejoint ainsi la position du juge européen, qui avait affirmé en 2003 que « les pouvoirs adjudicateurs sont libres non seulement de choisir les critères d'attribution du marché mais également de déterminer la pondération de ceux-ci, pour autant qu'elle permette une évaluation synthétique des critères retenus afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse » (CJCE, 4 déc. 2003, C-448/01, EVN et Wienstrom, pt 39).
 
Une appréciation empirique
 
Si la Haute juridiction semble ici encadrer la liberté laissée à l’acheteur sur la pondération des critères, cet encadrement semble toutefois lui laisser une très grande latitude. En effet, le règlement de la consultation prévoyait dans l’affaire en cause que les offres seraient appréciées « au regard d'un critère de valeur technique pondéré à 90 % et d'un critère de prix pondéré à 10 % ».
 
La cour administrative d’appel avait considéré qu'une telle pondération était irrégulière car « particulièrement disproportionnée ». Selon elle, l’acheteur n’établissait pas la nécessité de cette pondération, qui conduisait à « neutraliser manifestement » le critère du prix.
 
Le Conseil d’État estime au contraire que la cour a ainsi commis une erreur de droit et annule sa décision, prouvant ainsi que l’appréciation au cas par cas de chaque marché reste fondamentale.
 
Cet arrêt rendu sous l’empire de l'article 53 du code des marchés publics reste applicable aujourd’hui, ces dispositions étant reprises aux articles L. 2152-7 et suivants et R. 2152-6 et suivants du code de la commande publique.
 
Pour aller plus loin
Sur la notion d’offre économiquement la plus avantageuse, voir Le Lamy Droit public des affaires 2020, nos 1686 et suivants.
Source : Actualités du droit