Retour aux articles

La modification des contrats en cours d’exécution décryptée par Bercy

Public - Droit public des affaires
22/02/2017
La Direction des affaires juridiques vient de dispenser sa dernière grille de lecture de la réforme de la commande publique. Elle expose à travers sa fiche technique publiée le 21 février 2017, les modalités de modification des contrats en cours d’exécution. Bercy ne manque pas de mettre en exergue le critère déterminant de la modification substantielle quant à l’obligation d’organiser ou non une nouvelle procédure d’attribution du contrat.
La Direction des affaires juridiques commence par mettre en lumière une condition essentielle qui ressort des articles 140 du décret sur les marchés publics (D. n° 2016-360, 25 mars 2016, JO 27 mars), et 24 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession (D. n° 2016-86, 1er févr. 2016, JO 2 févr.) : « les modifications envisagées ne doivent pas, dans tous les cas, altérer la nature globale du contrat ».
Ainsi une augmentation du montant global du marché supérieure à 5% doit être soumis pour avis à la commission d’appel d’offres lorsque le marché initial avait été lui-même soumis à la commission d’appel d’offres. L’assemblée délibérante qui statue le cas échéant est préalablement informée de cet avis.  

Qui dit modification substantielle dit nouveau contrat !

L’organisation d’une nouvelle procédure sera subornée à l’apport d’une modification dite « substantielle ». Les critères exposés par Bercy sont très largement inspirés de la jurisprudence européenne (CJUE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur). La modification d’un marché public en cours de validité doit être considérée comme substantielle et donner lieu à un nouveau contrat :
  • lorsqu’elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient permis l’admission de soumissionnaires autres que ceux initialement admis ou auraient permis de retenir une offre autre que celle initialement retenue ;
  • lorsqu’elle étend le marché, dans une mesure importante, à des services non initialement prévus ;
  • lorsqu’elle change l’équilibre économique du contrat en faveur du titulaire du marché, d’une manière qui n’était pas prévue dans les termes du marché initial.
  • en cas de changement de cocontractant sauf exceptions.
Quels sont les contrats concernés ?

Le dispositif d’entrée en vigueur des dispositions régissant les modifications en cours d’exécution varie  selon la nature du contrat. En effet, les articles 139 et 140 du décret relatif aux marchés publics sont applicables aux modifications apportées aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence est envoyé à la publication à compter du 1er avril 2016. En revanche, les articles 36 et 37 du décret relatif aux contrats de concession encadrent les modifications réalisées à compter du 1er avril 2016 sur des contrats de concession qui ont été conclus ou pour lesquels une procédure de passation a été engagée ou un avis de concession a été envoyé à la publication avant le 1er avril 2016.
 
 
Source : Actualités du droit